判斷“以借為名”型受賄的若干因素

實(shí)踐中，有的國家工作人員與請(qǐng)托人故意采取虛假借款的方式完成利益輸送，若案發(fā)后雙方均承認(rèn)借款系虛假的，則此行為可被認(rèn)定為行受賄犯罪。但若行為人雙方或一方堅(jiān)稱借款系真實(shí)的，則對(duì)于行為性質(zhì)的認(rèn)定容易存在不同認(rèn)識(shí)。對(duì)于此類案件，必須根據(jù)案件的客觀事實(shí)，借助常識(shí)常情常理和邏輯法則、經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，對(duì)借款的真實(shí)性進(jìn)行分析判斷。

【案例分析】

甲系某國有公司總經(jīng)理，乙系私營企業(yè)主，2015年，甲幫助乙承攬甲公司價(jià)值約1億元的工程項(xiàng)目。2016年底，該工程建設(shè)完畢，全額支付工程款，乙賺得1000萬元。2017年初，甲向乙借款200萬元，二人簽訂借條，但沒有約定借款期限、歸還日期、違約責(zé)任等，乙從公司取現(xiàn)200萬元后交給甲，甲將該200萬元存入自己實(shí)際控制的某親屬股票賬戶中用于炒股，2022年案發(fā)。到案后，甲乙均辯稱該200萬元系真實(shí)借款。經(jīng)查，甲年薪80萬元，名下合法資產(chǎn)500萬元，其中400萬元用于購買理財(cái)。自2017年后，甲、乙雙方均未再提及過該借款。乙從公司取現(xiàn)200萬元的記錄，在賬目上已經(jīng)被列為工資予以平賬。

對(duì)于甲、乙的行為性質(zhì)，有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于甲、乙均拒絕承認(rèn)該200萬元系虛假借款，且雙方有借條書證，宜根據(jù)2018年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》“借用管理和服務(wù)對(duì)象的錢款、住房、車輛等，影響公正執(zhí)行公務(wù)”，認(rèn)定甲違反廉潔紀(jì)律。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然甲、乙拒不承認(rèn)借款系虛假的，但根據(jù)甲乙之間的謀利事項(xiàng)情況、“借款”發(fā)生的時(shí)間、真實(shí)用途等案件事實(shí)，能夠認(rèn)定200萬元系虛假借款，雙方構(gòu)成“以借為名”型行受賄犯罪。

關(guān)于“以借為名”型受賄的相關(guān)規(guī)定。2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利以借為名向他人索取財(cái)物，或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。具體認(rèn)定時(shí)，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：(1)有無正當(dāng)、合理的借款事由；(2)款項(xiàng)的去向；(3)雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無經(jīng)濟(jì)往來；(4)出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；(5)借款后是否有歸還的意思表示及行為；(6)是否有歸還的能力；(7)未歸還的原因；等等。”上述司法解釋，從7個(gè)方面對(duì)判斷“借款”是否屬于“以借為名”型受賄提供了依據(jù)。

結(jié)合上述規(guī)定以及實(shí)踐中“以借為名”型受賄案件的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，可重點(diǎn)從以下方面判斷“借款”的真實(shí)或虛假。

第一、國家工作人員是否利用職權(quán)提供了幫助，謀利的“分量”如何，以及謀利與“借款”行為發(fā)生的間隔時(shí)間。重點(diǎn)考量國家工作人員職務(wù)與出借人的關(guān)聯(lián)程度，雙方是否有具體的請(qǐng)托謀利事項(xiàng)，謀利事項(xiàng)的“分量”如何，是否足以支撐起“以借為名”型受賄的數(shù)額。比如，有的國家工作人員與出借人僅僅系普通監(jiān)管者與監(jiān)管對(duì)象關(guān)系，無具體謀利事項(xiàng)，此時(shí)認(rèn)定虛假借款要十分慎重；借款行為與謀利事項(xiàng)發(fā)生的間隔，若借款發(fā)生在國家工作人員利用職權(quán)為請(qǐng)托人謀利過程中或之后不久，則虛假借款的可能性更大。

第二、是否存在真實(shí)的借款需求。國家工作人員的借款理由是真實(shí)的還是虛構(gòu)的，是否是生活必要的需求，如醫(yī)療救急等，若是虛構(gòu)的，則虛假借款可能性大。

第三、是否有完備的借款手續(xù)。真實(shí)的大額民事借款，一般都會(huì)采取書面協(xié)議的形式，約定借款雙方名稱、借款金額、利息、還款期限、違約責(zé)任等要素，而虛假借款中，一般無完備的書面借款手續(xù)。當(dāng)然，完備的借款協(xié)議，不必然意味著借款的真實(shí)性，還需結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行判斷。

第四、借款時(shí)是否提及歸還借款的條件或期限。若借款時(shí)，國家工作人員明確歸還借款的條件或期限，比如，待某套房屋出售后或理財(cái)?shù)狡跁r(shí)歸還借款，則借款真實(shí)的可能性更大。

第五、款項(xiàng)的真實(shí)去向和借款被歸還可能性大小。借款后，資金是否真正被用于實(shí)際需求，比如，借款事由是用于看病，但實(shí)際卻被用于個(gè)人理財(cái)，則證明虛假借款的可能性更大；若借款被用于歸還賭債、給特定關(guān)系人花費(fèi)、個(gè)人揮霍等，則證明國家工作人員想要?dú)w還的主觀意愿較低。

第六、有無還款意思表示和具體行為。普通民事借款，一般即使借款人無法按時(shí)歸還借款，也會(huì)主動(dòng)向出借人提及還款，告知?dú)w還的時(shí)間，若“借款”行為發(fā)生后，國家工作人員從不提及該筆借款，則證明虛假借款的可能性大。

第七、出借人有無催款行為。正常的借款關(guān)系中，如果借款人逾期未還款，出借人往往會(huì)當(dāng)面或通過電話、短信等形式催要，如果借款行為發(fā)生后，出借人從未實(shí)施過催要行為，則證明虛假借款的可能性較大。

第八、是否具備還款能力。若國家工作人員具備歸還能力但長期不歸還，則一般證明其無歸還的主觀意愿，借款系虛假的。

第九、出借人是否將借款平賬。若出借人已經(jīng)通過各種手段對(duì)借款支出進(jìn)行平賬，則證明出借人認(rèn)為該筆借款不會(huì)被歸還，虛假借款的可能性較大。

本案中，從謀利事項(xiàng)看，甲幫助乙賺得1000萬元，獲利頗豐，雙方具備“以借為名”行受賄200萬元的基礎(chǔ)；從借款發(fā)生時(shí)間看，甲公司剛支付完畢乙的工程款，甲與乙即發(fā)生了借款行為，借款與謀利事項(xiàng)相隔較近，關(guān)聯(lián)度高；從借款事由和款項(xiàng)去向看，甲將借款用于炒股，同時(shí)其名下有400萬元理財(cái)產(chǎn)品，借款的需求并非真實(shí)存在；從借款手續(xù)看，雙方僅簽訂了一個(gè)借條，沒有約定借款期限、歸還日期、違約責(zé)任等；從支付手段看，乙提取200萬元現(xiàn)金交給甲，甲將現(xiàn)金存入本人親屬賬戶中，具有較強(qiáng)的隱蔽性；從歸還能力看，甲年薪80萬元，名下資產(chǎn)豐厚，足以歸還乙的借款，但其在5年的時(shí)間內(nèi)一直未歸還借款；從有無索要或歸還的行為看，自借款至案發(fā)有5年之久，甲沒有歸還借款、乙沒有催要借款的任何行為和意思表示；從借款賬目上看，乙已經(jīng)以發(fā)放工資的名義，對(duì)借款進(jìn)行平賬。綜上，根據(jù)案件的客觀事實(shí)，能夠得出甲、乙關(guān)于200萬元借款的行為本質(zhì)屬于“以借為名”型行受賄犯罪的結(jié)論。